Analyse | Déceler les ententes illégales : une nécessité au-delà des mesures de clémence

Les mécanismes instaurés au cours des vingt dernières années pour encourager la dénonciation des ententes illégales ont été efficaces. Cependant, l'augmentation des poursuites civiles et la répression des pratiques commerciales nécessitent une adaptation et une modernisation de ces outils, selon Emmanuel Combe et Mathias Pigeat.

Par Emmanuel Combe (enseignant à l'Université de Paris 1)

Dans un contexte d'inflation et de pouvoir d'achat, la lutte contre les cartels est un élément essentiel de la politique antitrust. Il est important de rappeler que ces pratiques consistent pour des entreprises concurrentes à se mettre d'accord, souvent en secret, sur les prix ou la répartition des marchés, au détriment de leurs clients, qu'ils soient entreprises ou consommateurs. Les cartels sont particulièrement préjudiciables pour l'économie et sont sévèrement punis. Cependant, il reste difficile de les détecter.

En Europe, à partir des années 2000, l'introduction des programmes de clémence a été une réponse très efficace. Le concept est simple : le premier membre d'un cartel qui dénonce la pratique bénéficie d'une immunité totale de sanctions. Les autres membres peuvent également espérer une réduction de sanctions s'ils coopèrent et apportent une valeur ajoutée.

La Commission européenne a utilisé principalement la clémence pour détecter pas moins de 83 cartels entre 2001 et 2020. En France également, la clémence a été efficace pour détecter des cartels importants tels que ceux liés aux lessives et aux produits d'hygiène et d'entretien.

Cependant, la clémence fait face aujourd'hui à deux nouveaux défis : l'augmentation des poursuites en dommages et intérêts et la criminalisation de la vie des affaires. Tout d'abord, la mise en œuvre de la directive européenne sur les dommages a rendu plus facile pour les victimes d'un cartel d'obtenir réparation. Les membres d'un cartel sont maintenant exposés à un nouveau risque : indemniser les victimes. Ainsi, les entreprises qui souhaitent bénéficier de la clémence devront tenir compte de ce risque supplémentaire. Bien que l'objectif soit de renforcer l'action publique par le biais d'actions privées, la crainte de ces poursuites peut décourager les entreprises de demander la clémence.

C'est la même chose pour le risque pénal: si le demandeur de clémence n'est pas protégé, il pourrait décider de ne pas dénoncer la pratique. Le paradoxe est que si la clémence devient le seul moyen utilisé par les autorités de concurrence, le demandeur pourrait être tenté d'attendre l'ouverture d'une enquête avant de coopérer, afin d'éviter ces risques. Ainsi, le renforcement du droit à réparation et du risque pénal pourrait entraîner une diminution de la détection des cartels.

Afin de prévenir une telle situation, les autorités disposent de divers moyens. Le premier consiste à élargir la protection offerte par l'immunité : si une entreprise est la première à dénoncer une pratique, elle serait alors protégée contre les poursuites pénales ou les actions de réparation.

En France, il existe des mesures qui permettent d'exempter le premier demandeur de clémence de toute punition pénale, à condition de respecter certaines conditions strictes. De plus, la confidentialité des documents de clémence est également garantie en cas d'action indemnitaire. En Europe, des discussions sont en cours, notamment en Allemagne, pour aller encore plus loin en prévoyant une immunité en cas d'action en réparation, tout en assurant le droit des victimes à obtenir réparation.

Aussi à prendre en compte:

Une organisation de restaurants de sandwichs punie par l'Autorité de la concurrence.

Point de vue – Les ententes illégales nuisant au pouvoir d'achat

Un autre moyen consiste à améliorer les outils de détection des ententes illicites, en dehors de la clémence. En France, l'Autorité de la concurrence dispose de ses propres services d'enquête ainsi que de ceux de la DGCCRF. D'autres moyens peuvent également être utilisés : surveillance des marchés, analyse des appels d'offres publics à l'aide d'algorithmes, mécanisme de signalement par un lanceur d'alerte. À cet égard, l'Autorité de la concurrence vient de mettre en place sur son site un dispositif réservé aux individus : un employé pourra dénoncer une entente illicite en utilisant le mécanisme prévu par son entreprise, mais aussi en s'adressant directement à l'Autorité.

En fin de compte, afin de maintenir la clémence, il est essentiel que les autorités de concurrence continuent à mener des enquêtes de manière proactive. L'objectif est de faire comprendre de manière claire et crédible à toutes les entreprises que le risque d'être découvert en train de former des cartels par les autorités est bien réel, et donc que la clémence reste une décision économiquement avantageuse.

Emmanuel Combe exerce en tant que enseignant à l'université Paris-1 Panthéon-Sorbonne et à Skema Business School.

Mathias Pigeat occupe le poste de directeur du département juridique au sein de l'Autorité de la concurrence.

Emmanuel Combe et Mathias Pigeat sont les aute

Quels sont les moyens pour s'ajuster à un environnement complexe ?

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