Point de vue | Déceler les ententes illicites : au-delà des mesures d'indulgence

Les dispositifs instaurés au cours des vingt dernières années pour encourager la dénonciation des ententes illicites ont donné des résultats positifs. Cependant, l'augmentation des actions en réparation et la criminalisation des pratiques commerciales nécessitent une adaptation et une modernisation de ces mesures, selon Emmanuel Combe et Mathias Pigeat.

Par Emmanuel Combe, qui enseigne à l'Université de Paris 1.

À l'époque de la hausse des prix et de la diminution du pouvoir d'achat, la lutte contre les ententes illicites entre entreprises est un élément clé de la politique de concurrence. Il est important de rappeler que ces pratiques consistent pour des entreprises concurrentes à se mettre d'accord, souvent en secret, sur les prix ou la répartition des marchés, au détriment de leurs clients, qu'il s'agisse d'entreprises ou de consommateurs. Les cartels, qui sont extrêmement préjudiciables pour l'économie, sont sévèrement punis. Cependant, leur détection reste une tâche difficile.

À partir des années 2000, l'introduction des programmes de clémence en Europe a été une réponse extrêmement efficace. Le concept est simple : le premier membre d'un cartel qui divulgue ses pratiques peut éviter complètement toute sanction. Les autres membres peuvent également espérer une réduction de leur sanction s'ils coopèrent et apportent une valeur ajoutée.

La principale arme de Bruxelles

En ce qui concerne la Commission européenne, un total de 83 cartels ont été identifiés grâce à l'utilisation de la politique de clémence entre 2001 et 2020. Cette approche est devenue l'outil principal de détection de la Commission. De la même manière, en France, la politique de clémence a permis de découvrir des cartels importants, tels que ceux dans les industries des lessives et des produits d'hygiène et d'entretien.

Cependant, la clémence est actuellement confrontée à deux nouveaux défis : l'augmentation des poursuites en dommages et intérêts et la criminalisation des activités commerciales. Tout d'abord, la mise en œuvre de la directive européenne sur les dommages a facilité le droit à réparation pour les victimes d'un cartel. Les membres d'un cartel sont maintenant exposés à un nouveau risque : celui d'être tenus responsables de l'indemnisation des victimes. Ainsi, ceux qui souhaitent bénéficier de la clémence devront prendre en compte ce risque supplémentaire. Si l'objectif est de renforcer l'action publique par le biais d'actions privées, la peur de ces dernières peut décourager les entreprises de faire une demande de clémence.

C'est la même chose pour le risque pénal. Si le demandeur de clémence n'est pas protégé, il pourrait choisir de ne pas dénoncer la pratique. Le paradoxe ici est que si la clémence devient le seul moyen utilisé par les autorités de concurrence, le demandeur pourrait être tenté d'attendre l'ouverture d'une enquête avant de coopérer, afin d'éviter ces risques. Ainsi, renforcer le droit à réparation et le risque pénal pourrait entraîner une diminution de la détection des cartels.

Pour éviter une telle situation, les autorités ont plusieurs moyens à leur disposition. Le premier consiste à élargir l'étendue de l'immunité : si une entreprise est la première à dénoncer une pratique, elle sera protégée contre les poursuites pénales ou les actions en réparation.

En France, il existe des mesures qui permettent d'exempter le premier demandeur de clémence de toute sanction pénale, à condition de respecter certaines conditions strictes. De plus, la confidentialité des documents relatifs à la clémence est garantie en cas d'action indemnitaire. En Europe, notamment en Allemagne, des discussions sont en cours pour aller encore plus loin et prévoir une immunité également en cas d'action en réparation, tout en assurant le droit à réparation des victimes.

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Une autre méthode consiste à renforcer les outils de détection des cartels, en dehors du programme de clémence. En France, l'Autorité de la concurrence peut compter sur ses propres services d'enquête ainsi que sur ceux de la DGCCRF. D'autres moyens peuvent également être utilisés, tels que la surveillance des marchés, l'analyse des appels d'offres publics à l'aide d'algorithmes et un mécanisme de signalement d'abus. À cet égard, l'Autorité de la concurrence vient de mettre en place sur son site internet un dispositif réservé aux individus : un employé pourra signaler un cartel en utilisant le système prévu par son entreprise, mais aussi en s'adressant directement à l'Autorité.

En conclusion, afin d'assurer la continuité de la clémence, il est essentiel que les autorités de concurrence maintiennent une dynamique d'enquête active. L'objectif est de faire passer un message clair et crédible à toutes les entreprises : il existe un risque réel de détection des cartels par les autorités publiques, et donc bénéficier de la clémence reste une décision économiquement avantageuse.

Emmanuel Combe enseigne à l'université Paris-1 Panthéon-Sorbonne et à Skema Business School.

Mathias Pigeat occupe le poste de directeur juridique au sein de l'Autorité de la concurrence.

Emmanuel Combe et Mathias Pigeat sont les aute

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